Resolució en relació amb la Moció a les Corts Generals sobre la necessitat de desenvolupar un adequat Marc Legal per a l'ocupació de les comandes de gestió per les Administracions Públiques

Resolució de 27 de febrer de 2017, publicada al BOE número 87, de 12 d’abril de 2017

18/04/2017

La Comissió Mixta per a les Relacions amb el Tribunal de Comptes, en la sessió del dia 27 de febrer de 2017, a la vista de l'Informe remès per aquest Alt Tribunal sobre la Moció a les Corts Generals sobre la necessitat de desenvolupar un adequat Marc Legal per a l'ocupació de les encàrrecs de gestió per les administracions públiques, acorda: a) assumir el contingut de l'esmentat informe, així com les seves conclusions i recomanacions; b) instar el Govern a: garantir el compliment exemplar de l'Administració de l'art. 43 de l'ET que tipifica com a cessió il·legal de treballadors la simple posada a disposició de treballadors; evitar que els encàrrecs de gestió puguin produir una alteració de la titularitat de les competències dels òrgans de naturalesa administrativa o una translació de l'exercici de les mateixes als ens instrumentals, i molt especialment de l'exercici de potestats públiques, reservat per llei als funcionaris públics.

Concretament la Moció aprovada s'estructura en tres apartats: Fonamentació, Antecedents i Propostes.

· A la Fonamentació el Tribunal adverteix sobre l'existència de problemes pràctics de diversa naturalesa que afecten a totes les facetes de l'encomana, a mitjans propis, com a forma de gestió i que s'observen amb independència del poder adjudicador o entitat que l'ens instrumental encomanador fiscalitzi. La causa principal d'aquesta situació és l'absència d'una regulació que confereixi seguretat jurídica a la seva utilització per part dels gestors públics. Per contribuir a explicar aquesta situació, la Moció fa referència a les característiques que defineixen a aquesta figura i descriu, així mateix, l'evolució jurídica que ha seguit la regulació de les comandes de gestió; arribant a la conclusió que és necessari dotar d'una adequada definició normativa al marc legal de les comandes de gestió de naturalesa contractual, així com de promoure les mesures que siguin oportunes perquè la gestió dels fons que es canalitzin per aquesta via es realitzi d'una forma correcta i s'eviti, per tant, la seva ocupació inadequat.

· L'apartat d'Antecedents enumera, d'una banda, els 12 informes aprovats pel Tribunal de Comptes relacionats amb l'objecte de la Moció, així com els realitzats pels OCEX sobre aquest mateix tema, en coordinació amb el Tribunal; i, de l'altra, sistematitza els resultats d'aquesta activitat fiscalitzadora, sobre els quals se sustenten les propostes que es formulen, realitzant una sèrie de consideracions sobre els aspectes en què el Tribunal ha observat serioses deficiències i que considera que han de ser objecte de una especial atenció normativa:

- El marc jurídic comú regulador del règim dels encàrrecs a mitjans propis.

- La justificació de la procedència de l'ocupació de l'encomana a mitjans propis.

- La determinació de l'objecte de l'encàrrec i la seva relació amb l'exercici de competències i potestats administratives.

- El control preventiu per evitar la cessió de treballadors en la realització dels treballs objecte dels encàrrecs a mitjans propis, així com el control de la subcontractació.

- El seguiment i control de l'execució dels encàrrecs a mitjans propis.

- La planificació de la utilització de les encomanes a mitjans propis.

- Els requisits legals exigibles perquè una entitat pugui ser considerada com a mitjà propi o servei tècnic.

- L'aplicació del sistema de tarifes per a la determinació del preu de les encomanes a mitjans propis.

· En tercer lloc, la Moció inclou quinze propostes en què s'especifiquen les mesures que formula el Tribunal de Comptes per donar resposta als problemes descrits, per tal d'impulsar l'adopció de mesures que contribueixin a aconseguir una actuació del sector públic més racional i eficient. Aquestes són:

1. S'hauria de procedir a regular la figura de les encàrrecs a mitjans propis, actualment prevista en el Text refós de la Llei de Contractes del Sector Públic (TRLCSP), mitjançant una norma substantiva amb rang de llei que estableixi un marc legal de caràcter bàsic i comú en el qual es defineixin detalladament els requisits i aspectes determinants del recurs a aquesta figura, incloent: l'exigència de justificar les raons d'economia i eficàcia que motiven la seva ocupació; el seu règim econòmic, amb fixació de criteris homogenis per a l'establiment de les tarifes; així com els procediments aplicables per a la seva tramitació i per al seu adequat seguiment i control.
2. Hauria de donar-se a aquesta figura una denominació legal, coherent amb la seva naturalesa d'encàrrec per a la realització de prestacions de naturalesa contractual, d'execució obligatòria i subjecte a instruccions fixades unilateralment per qui fa l'encàrrec; evitant, amb això, possibles confusions amb els encàrrecs de gestió que regula l'article 11 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic i amb els convenis regulats pels articles 47 i següents del mateix text legal . El canvi de denominació exigiria una adaptació i extensió, si s'escau, de les actuals normes que contenen disposicions relatives a les comandes de gestió per assegurar la seva aplicació a aquesta nova figura.
3. La definició de l'objecte dels encàrrecs amb mitjans propis ha de centrar-se de manera preferent, si no exclusiu, en la realització d'activitats concretes de caràcter material, tècnic o de serveis de la competència dels poders adjudicadors encomanadors, i no per suplir mancances estructurals de personal -que haurien de ser solucionades a través de l'adequada dotació de les plantilles-, evitant amb això incórrer en possibles supòsits de cessió il·legal de treballadors. En tot cas, s'hauria d'excloure expressament la possibilitat que aquests encàrrecs puguin emprar-se per canalitzar la participació financera d'unes administracions públiques en projectes conjunts amb altres administracions, o per articular la gestió de subvencions públiques.
4. S'hauria de reforçar la prohibició expressa que, mitjançant el recurs als encàrrecs a mitjans propis, es produeixi una alteració de la titularitat de les competències dels òrgans de naturalesa administrativa o una translació de l'exercici de les mateixes als ens instrumentals, i molt especialment de l'exercici de potestats públiques, reservat per llei als funcionaris públics.
5. En el procediment que s'estableixi, per a la tramitació dels encàrrecs a mitjans propis, hauria de contemplar-se la necessitat que la justificació del recurs al seu ús estigui sempre sustentada en informes o estudis que acreditin, de manera concreta: d'una banda, que existeix aquesta necessitat a satisfer i que es manca dels mitjans tècnics idonis per afrontar-la de forma directa; i, de l'altra, que aquesta forma de gestió és la més idònia davant d'altres possibles, en particular la dels procediments de licitació pública.
6. Seria convenient que el recurs als encàrrecs a mitjans propis, per part d'aquells òrgans i entitats per als quals el recurs a encàrrecs a mitjans propis constitueix una forma habitual de suport a la gestió -tot i el seu caràcter excepcional-, sigui tingut en compte a l'hora de fer la seva planificació estratègica, lligant-ho a la planificació dels seus propis recursos humans. D'aquesta manera s'evitaria la descapitalització del seu propi personal tècnic especialitzat.
7. La fixació de les tarifes -que han de ser aprovades per l'entitat pública de la qual depenguin els mitjans propis (art. 24.6 del TRLCSP) -, s'hauria de fer seguint criteris homogenis, atenent exclusivament als costos de realització de les prestacions objecte d'encàrrec , amb exclusió de qualsevol tipus de marge de rendibilitat o benefici industrial, i verificant que els costos reals de producció sobre els quals es fixin aquestes tarifes no siguin superiors als preus de mercat, com a requisit necessari per a la seva aprovació.
8. Els treballs objecte dels encàrrecs haurien de concretar, en tot cas, amb detall. Amb això, a més d'assegurar la seva estricta adequació als fins que motiven l'encàrrec, es fa possible que la seva retribució pugui ser fixada amb precisió mitjançant l'aplicació de les corresponents tarifes.
9. Els preus de components de la prestació no contemplats en les tarifes i fixats a preu fet, o els establerts com marges per atendre desviacions o imprevistos, haurien de tenir la consideració de "despeses a justificar" i, per tant, subjectes a l'oportuna liquidació ja seva detallada justificació documental pels mitjans propis executants.
10. Els òrgans o entitats encomanadores haurien seleccionar, de forma adequada, l'ens instrumental al que recorrin a cada ocasió, assegurant-se que el seu objecte social o la seva norma de creació comprèn les activitats en què consisteixi l'objecte de l'encàrrec. Haurien també assegurar-se que el mitjà propi compta amb mitjans suficients per afrontar-per si mateix, sense necessitat d'haver d'acudir, de manera rellevant, a la subcontractació.
11. Per tal de garantir l'especial idoneïtat dels ens instrumentals per dur a terme determinades tasques singularment qualificades o especialitzades, en les que l'objecte social de l'entitat que actua com a mitjà propi, sigui excessivament genèric, en establir les activitats per a les que puguin actuar com a mitjà propi, haurien d'especificar les característiques de la seva especialització funcional, en relació amb les quals pot actuar com a mitjà propi.
12. Caldria completar els requisits exigibles als mitjans propis per poder ser considerats com a tals, en els termes que estableix la Directiva europea 2014/24 / UE sobre contractació pública, la transposició a l'ordenament espanyol es troba en curs amb la tramitació parlamentària del Projecte de Llei de Contractes del Sector Públic; havent de reforçar-se, així mateix, els mitjans de control que permetin verificar el seu compliment efectiu.
13. S'hauria d'establir, de forma expressa, un límit legal general a la subcontractació per part dels mitjans propis per a la realització de les prestacions objecte d'encàrrec. Aquesta hauria de cenyir-se a les prestacions accessòries, que no constitueixin l'objecte principal de l'encàrrec, i estar restringida a un màxim del 50 per 100 del cost total de l'encàrrec.
14. Sense perjudici de l'anterior, la subcontractació només hauria de ser admesa si es contempla expressament aquesta possibilitat en el document de formalització de l'encàrrec o en els seus plecs reguladors, amb exigència d'autorització expressa del encomana, prèvia notificació. La retribució de les prestacions que siguin objecte de subcontractació hauria de ser fixada d'acord amb el cost real del contracte dut a terme per l'ens instrumental, sense perjudici que pugui ser valorada la inclusió de les despeses de tramitació i gestió de la subcontractació, que haurien d'estar, si escau, específicament tarifats.
15. Hauria establir l'obligatorietat, per als encomanadors, d'incorporar als plecs de l'execució dels encàrrecs, els mitjans necessaris per assegurar un efectiu control i seguiment; i conservar el poder de decisió sobre les vicissituds que puguin sobrevenir en el seu curs, especialment en els encàrrecs de activitat.

Finalment, en el curs de la tramitació d'aquesta Moció, el Consell de Ministres va aprovar i va remetre a les Corts Generals el Projecte de Llei de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell, 2014/23 / UE i 2014/24 / UE, de 26 de febrer de 2014. En aquest sentit, i pel que afecta a la Moció, el contingut del Projecte de Llei (i de les directives) se cenyeix a concretar determinats aspectes d'índole subjectiu (requisits que han de reunir els mitjans propis per poder rebre encàrrecs de gestió o encàrrecs), que tenen la seva rellevància des del punt de vista de la defensa de la competència en el context de la contractació pública. No obstant això, l'abast de la Moció és molt més ampli, ja que planteja la necessitat de dur a terme una regulació integral de les encomanes a mitjans propis, el que abasta, a més dels esmentats aspectes subjectius, els aspectes objectius, substantius, de procediment i de control, que en l'actualitat es troben desproveïts d'una adequada regulació, i que transcendeixen l'àmbit de la legislació reguladora de la contractació pública.