Circular 1/2023, de 26 de juny, publicada al BOE núm. 153, de 28 de juny de 2023

28/06/2023

La Llei 11/2022, de 28 de juny, General de Telecomunicacions (BOE de 29-02-2022), dedica l'apartat 1 de l'article 66 a regular el dret dels usuaris finals a la protecció de dades personals i la privacitat en relació amb les comunicacions no sol·licitades, incloent en la seva lletra b) el dret a no rebre trucades no desitjades, amb les excepcions que el mateix precepte contempla:

1. Respecte a la protecció de dades personals i la privacitat en relació amb les comunicacions no sol·licitades, els usuaris finals dels serveis de comunicacions interpersonals disponibles al públic basats en la numeració tindran els següents drets: [...] b) a no rebre trucades no desitjades amb finalitats de comunicació comercial, llevat que existeixi consentiment previ de l'usuari mateix per rebre aquest tipus de comunicacions comercials o llevat que la comunicació pugui emparar-se en una altra base de legitimació de les previstes a l'article 6.1 del Reglament (UE) 2016/679 de tractament de dades personals.

Aquesta regulació es completa amb la previsió respecte a la seva entrada en vigor, que es conté a l'apartat segon de la disposició final sisena:

2. El dret dels usuaris finals a no rebre trucades no desitjades amb finalitats de comunicació comercial contemplat a l'article 66.1.b) entrarà en vigor en el termini d'un any a comptar des de la publicació de la present llei en el "Butlletí Oficial de l'Estat". Fins a aquest moment, els usuaris finals dels serveis de comunicacions interpersonals disponibles al públic basats en la numeració podran seguir exercint el dret a oposar-se a rebre trucades no desitjades amb finalitats de comunicació comercial que s'efectuïn mitjançant sistemes diferents dels establerts a l'article 66.1.a) i a ser informats d'aquest dret.

Aquesta nova regulació implica un canvi substancial respecte del règim jurídic aplicable sota la vigència de la derogada Llei 9/2014, de 9 de maig, General de Telecomunicacions, el qual reconeixia als usuaris finals el dret "a oposar-se a rebre trucades no desitjades amb finalitats de comunicació comercial que s'efectuïn mitjançant sistemes diferents dels establerts en la lletra anterior i a ser informat d'aquest dret", donant prioritat al dret dels usuaris finals a no rebre aquestes trucades i la conseqüent obligació dels responsables de no realitzar-les, llevat que acreditin la concurrència d'alguna de les excepcions contemplades en la norma que, donat el caràcter restrictiu d'aquestes, feien que en la pràctica la prohibició de les trucades no desitjades quedés salvaguardada. De l'anterior podem deduir una qüestió fonamental, a pesar que el consentiment exprés del titular no és l'única base legitimadora del tractament, resultarà necessari valorar l'adequada existència d'una altra base que habiliti el tractament d'aquestes dades, per exemple, l'interès legítim del Responsable.

A l'efecte de concretar l'anterior, l'Agència Espanyola de Protecció de Dades, ha elaborat aquesta Circular, que consta d’una part expositiva, cinc articles i una disposició final, on manifesta les següents qüestions.

A) El consentiment exprés atorgat pel titular, ha de reunir els requisits del RGPD (art.7).

B) El tractament serà lícit si és necessari per a la satisfacció d'interessos legítims perseguits pel responsable del tractament o per un tercer, sempre que sobre aquests interessos no prevalguin els interessos o els drets i llibertats fonamentals de l'interessat. En relació a aquests interessos, hauran de ser avaluats i documentats.

C) S'estableix la presumpció de licitud si existeix relació comercial prèvia i es tracti de comunicacions comercials referents a productes o serveis de la seva pròpia empresa que siguin similars als que inicialment van ser objecte de contractació amb el client.

D) En tot cas, haurà de garantir-se el ple compliment del deure de transparència, conforme als articles 13 i 14 del Reglament (UE) 2016/679 i l'establiment d'un procediment senzill per a l'exercici del dret d'oposició que serà esmentat explícitament a l'interessat, a tot tardar, en la primera comunicació, d'acord amb l'article 21.4 del citat reglament.

E) Resultarà obligatòria la consulta prèvia de les llistes d'exclusió publicitària.

 

En relació al marc sancionador que resultarà aplicable, les entitats o professionals que incompleixin, podran enfrontar-se a infraccions lleus, sancionables amb fins a 100.000€ i sent competent l'Agència Espanyola de Protecció de Dades. D'igual manera, els representants de les entitats que efectuïn aquestes anomenades comercials sense base legitimadora del tractament, podran ser sancionats a títol personal amb fins a 5.000€, tal com estableix l'art. 109. Si bé és cert que el precepte contempla que "queden excloses de la sanció aquelles persones que, formant part d'òrgans directius o dels òrgans col·legiats d'administració, no haguessin assistit a les reunions o haguessin votat en contra o salvant el seu vot”.